העליון:אבי העורר הבטיח שיפקח ולכן ישוחרר למעצר בית - עומדת לו "זכות אבות"

           ערר על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 3.2.2011 במ"ת 35343-12-10 (כב' השופט צ' קפאח), בגדרה הורה בית המשפט על מעצרו של העורר עד לתום ההליכים המשפטיים המתנהלים נגדו.

1.        כנגד העורר הוגש כתב אישום בו יוחסו לו עבירות של קשירת קשר לביצוע פשע לפי סעיף 499 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק); עבירה של רכישת נשק והחזקתו שלא ברשות על פי דין להחזקתו לפי סעיף 144(א) רישא לחוק; ועבירה של נשיאת נשק שלא ברשות על פי דין לנשיאתו לפי סעיף 144(ב) רישא לחוק.

           על פי העובדות המתוארות בכתב האישום, במועד כלשהו שאינו ידוע, קשר העורר קשר עם אחר בשם יצחק עלפי (להלן: הנאשם השני) במטרה לרכוש כלי נשק גנוב. השניים יצרו קשר עם חייל צה"ל על מנת שזה ימכור להם נשק. ביום 5.10.2010 גנב החייל רובה סער מסוג "תבור" בעל כוונת טלסקופית, אשר שייך לאחר המשרת עימו באותו בסיס, ועשה דרכו לנקודת המפגש עם העורר והנאשם השני במקום שנקבע מבעוד מועד. השלושה נפגשו בעיר רמת-גן והעורר יחד עם הנאשם השני מסרו לחייל בתמורה לרובה סכום של 22,000 ש"ח במזומן, ובנוסף התחייבו לפרוע חובות נוספים של החייל.

2.        בד בבד עם הגשת כתב האישום הוגשה בקשה למעצר עד תום ההליכים, לפי סעיף 21 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה-מעצרים), התשנ"ו-1996 (להלן: חוק המעצרים). הצדדים הסכימו על קיומן של ראיות לכאורה כמו גם על קיומה של עילת מעצר ועיקר המחלוקת נתגלעה בנוגע לחלופת מעצר. העורר עתר לשחררו לחלופת מעצר בבית הוריו ובפיקוחם, ואילו המאשימה התנגדה לכך.

           מתסקיר המעצר שהוגש בעניינו של העורר עולה כי מדובר בבחור בן 18.5 ללא עבר פלילי, בן למשפחה נורמטיבית, אביו גמלאי של שירות הביטחון הכללי, נמצא ערב גיוסו לצה"ל ובמהלכם של אבחונים רפואיים לצורך גיבוש הפרופיל הרפואי (העורר סובל ממחלה דלקתית אורטופדית). על אף הרקע הנורמטיבי של העורר, עולה מהתסקיר כי מדובר בבחור עם נטייה לפריצת גבולות, אך שירות המבחן התרשם כי בני משפחתו יכולים לפקח עליו באופן ראוי והמליץ על שחרורו לחלופת מעצר בבית הוריו ובפיקוחם.

3.        בית משפט קמא דחה את המלצת שירות המבחן והורה על מעצר עד תום ההליכים. זאת, נוכח טיב העבירה תוך דגש על כך שהעורר מילא פיו מים בחקירתו במשטרה וסירב למסור פרטים אודות מיקומו של הנשק. עניין זה מקבל משנה תוקף - לשיטת בית משפט קמא - בשל העובדה כי מדובר בנשק הנושא כוונת טלסקופית, אשר כל מטרתו היא "לחסל" מטווח רחוק. על אף החשש כי הנשק יגיע לידיים עוינות וישמש לחיסולו של אדם, שמר העורר על שתיקה וסירב לומר למי הועבר הנשק. בנסיבות אלו שתיקתו משמשת לו לרועץ והמסוכנות של העורר ניכרת. לפיכך, כך נקבע, אין מקום לשחררו לחלופת מעצר.

           מכאן הערר שפניי.

4.        העורר חזר על עיקר טענותיו בפני בית משפט קמא וטען כי יש לשחררו לחלופת מעצר בבית הוריו. את עיקר חיציו הפנה העורר למשקל שנתן בית משפט קמא לשתיקתו בחקירת המשטרה. לטענת העורר, קשה להלום כי בשל שתיקתו ייגזר עליו לשהות במעצר עד תום ההליכים. לדידו, נפקותה של השתיקה היא במישור הראייתי, שאם לא כן, נמצא הנאשם נתון במעצר עד תום ההליכים אך מחמת שתיקתו, וקשה להלום כי מצבו יהא גרוע ממצבו של מי שהכחיש את מעורבותו. ההחלטה של בית משפט קמא משמעה ביטול זכות השתיקה הלכה למעשה, שאם יספר העורר היכן נמצא הנשק - ולטענתו הדבר לא ידוע לו - יהא בכך להפלילו. מאחר שבדעתו של העורר לכפור בכתב האישום ולנהל את משפטו עד תום, יש לקחת בחשבון כי ההליך יתארך חודשים רבים, נוכח מספרם של עדי התביעה, ועל כן יש לשחרר את העורר לחלופת מעצר על פי המלצת שירות המבחן. בהקשר זה הצביע הסניגור על דברים שנאמרו על ידי כב' השופטת נאור בבש"פ 3358/09 זגורי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 28.4.2009) (להלן: עניין זגורי):

"קשה שלא להעיר, ולכך הסכימה באת כוח המדינה בדיון בפניי, כי מהכחשת עבירות בהן מואשם מי שלגביו ניתן תסקיר מעצר, אין כדי ללמד על מסוכנות. בשלב זה נהנה הנאשם מחזקת חפות. ניתן להסיק מסוכנות מן הראיות לכאורה, אך לא מעצם ההכחשה".

5.        בעניין זגורי היה מדובר בהליך של הארכת מעצר ב-90 יום נוספים לפי סעיף 62 לחוק המעצרים, לאחר שהנאשמים כבר שהו במעצר שנה מאז פתיחת משפטם, כך שאיני סבור כי ניתן להקיש מהדברים לענייננו. עם זאת, לא אכחד כי יש בטיעונו של הסניגור המלומד כדי לסבר את הדעת. אין זה סוד כי במישור הראייתי, זכות השתיקה היא בבחינת שטר ושוברו בצידו, באשר השתיקה יכולה לשמש חיזוק ואף סיוע לראיות התביעה. אך האם יש לזקוף את השתיקה לחובתו של נאשם גם במישור דיני מעצר עד תום ההליכים? שאם נאמר כך, נמצאנו מעמידים את הנאשם בדילמה קשה. מחד, זכותו של הנאשם לכלכל את הגנתו כפי הבנתו, ובמסגרת זו לשמור על זכות השתיקה, אם בהליכי החקירה ואם בהליכי המשפט. מנגד, וככל שנזקוף את השתיקה לחובת הנאשם גם בהליכי המעצר, משמעות הדבר היא שהנאשם נועל על עצמו את דלת תא המעצר ומפקיד את המפתחות בידי סוהריו עד אשר יתרצה ו"ישבור" את שתיקתו.

6.        למרות זאת, מהפסיקה עולה כי בהליכי מעצר יש נפקות לשתיקה. ככלל, שתיקתו של נאשם מקום בו היה מתבקש הסבר מצידו, מחזקת עמדת התביעה לצורך שלב המעצר (בש"פ 970/04 סעדי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 19.2.2004)). פשיטא כי כך במישור הראייתי בבוא בית המשפט לבחון קיומן של ראיות לכאורה (בש"פ 7216/05 אגבריה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 23.8.2005); בש"פ 4881/03 קביליו נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 9.6.2003), אך גם במישור עילת המעצר יש נפקות לשתיקתו של הנאשם. דהיינו, השתיקה עשויה לחזק את העילה של מסוכנות. עמד על כך כב' השופט זמיר בבש"פ 8638/96 קורמן נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(5) 200, 206 (1996):

"עדיין, כמובן, עומדת לנאשם זכות השתיקה. אך זכות זאת, שיש בה כדי לסייע בידי הנאשם לצאת זכאי בדין, לא נועדה לסייע בידי הנאשם להשתחרר מן המעצר המניעתי לפני שהוכרע הדין. בדרך כלל, נאשם שיש נגדו ראיות לכאורה בדבר ביצוע עבירה חמורה, מן העבירות המנויות בסעיף 21א(א)(2) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], אינו יכול ליהנות משני העולמות בעת ובעונה אחת:ו גם לשתוק, על-אף הנטל הרובץ עליו להפריך את חזקת המסוכנות, וגם להשתחרר מן המעצר אף-על-פי שהוא נותר בחזקת מסוכן".

           בבש"פ 3842/10  זועבי  נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 18.5.2010) נדונה עבירה דומה של סחר בנשק. כב' השופטת נאור, בדחותה את הערר, התייחסה לשתיקת העוררים בהקשר זה (הדגשה שלי - י.ע.):

"מדובר בשני רובי סער צהליים מסוג m-16. שני כלי הנשק לא אותרו עד היום ולא הוחזרו למשטרה. המשיבים אינם מוסרים כל גרסה בעניין, והמשיב 2 מכחיש שהיה מעורב בקנייתם. בענייני סחר בנשק - ובכך מואשם משיב 1 - אין מקום לשחרור לחלופת מעצר אלא במקרים חריגים ביותר, והמקרה הנוכחי אינו נמנה עליהם. המשיב 2 הואשם ברכישת הנשק ולא בסחר בו, ואולם לעת הזו, וכל עוד לא נמצאו כלי הנשק רואה אני סיכון של ממש בשחרורו. אי שם מסתובבים להם כלי נשק גנובים, ושחרורו של המשיב 2 עלול להביא למכירתם הלאה או לשימוש בהם".

7.        עיננו הרואות כי השתיקה כמו גם אי מציאת הנשק מושא העבירה מהווים רכיבים המחזקים את עילת המסוכנות (ראו לעניין זה גם בבש"פ 9939/09 נאשף סדיר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 17.12.2009)). יש קשר אינהרנטי בין שתיקת הנאשם לבין עילת המסוכנות בעבירות נשק, כל עוד הנשק לא נמצא. הסניגור המלומד הציג שורה של החלטות בהן הורו בתי משפט על שחרור לחלופת מעצר בעבירות נשק (בש"פ 4252/10 מדינת ישראל נ' עאסלה (לא פורסם,10.6.2010); בש"פ 7943/09 זובידאת נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 9.10.2009); מ"ת 545-10 מדינת ישראל נ' כחלול (לא פורסם, 1.6.2010); מ"ת 1617-08-09 מדינת ישראל נ' סגס (לא פורסם, 2.9.2009); ב"ש (נצרת) 1998/08 מדינת ישראל נ' סאלח (לא פורסם, 28.12.2008); ב"ש (י-ם) 4426/08 מדינת ישראל נ' אברהים (לא פורסם, 19.5.2008); ב"ש (חיפה) 1277/08 מדינת ישראל נ' בדיע (לא פורסם, 10.3.2008); ב"ש (חיפה) 1273/08 מדינת ישראל נ' עמאש (לא פורסם, 10.3.2008); ב"ש (נצרת) 3249/07 מדינת ישראל נ' דגש (לא פורסם, 2.12.2007)). יגעתי ובחנתי החלטות אלה, ובכולן היה מדובר בכלי נשק שנתפסו או שנמכרו לסוכנים משטרתיים כך שהיו בשליטת המשטרה.

           הסניגור טען כי ממילא לא ניתן לעשות דבר עם הנשק מאחר שהוא נמכר ללא כדורים, וכפי שהסביר החייל למדובב הוא לא הספיק לגנוב את הרובה מחברו עם המחסנית כי לא היה לו זמן, מאחר ש"זה עניין של בדיוק בדיוק בדיוק פחות משניה" כאשר הטמין את הנשק בתיק. ברם, מהשיחה עצמה עולה כי אין כל בעיה להשיג כדורים לנשק שנגנב (רובה מסוג "תבור"), וכפי שמסביר החייל למדובב, גם מחסנית של M-16 מתאימה לנשק ו"אני מביא לך מחר מאה כאלה" (שיחה מיום 23.11.2010, עמ' 27 בתמליל השיחה). 

8.        קשר נוסף בין השתיקה לבין עילת המסוכנות בהליך המעצר, נובע מכך ששתיקתו של החשוד (במעצר ימים) או הנאשם (במעצר עד תום ההליכים) מונעת את האפשרות "לדרג" את העבירה בהיררכיה של עבירות הנשק. בב"ש 625/82 אבו מוך נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(3) 668, 671 (1982) סיווג בית המשפט את  עבירות הנשק לפי חומרתן מן הכבד אל הקל: החל בעבירות נשק שנועדו לפגוע בבטחון המדינה או הציבור; דרך עבירות נשק לשם ביצוע עבירות פליליות חמורות; החזקת נשק לעת מצוא לפעילות פלילית בעתיד; צבירת נשק על ידי קבוצה מסויימת במטרה לחזק את כוחה כנגד יריבותיה; הגנה עצמית או לצורך הגנה על ציבור או משפחה; החזקה לצורך ספורט, ציד או שעשוע; וכלה בהחזקה כמזכרת והחזקה ללא חידוש רישיון (ראו גם בש"פ 6065/10 מדינת ישראל נ' פאיד (לא פורסם, 25.8.2010). מאחר ש"נשק ופשע הם אחים תאומים. החוטא בעבירות נשק מעורר חשד כבד באשר למטרת הנשק" (בש"פ 4850/08 אבו הניה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 10.6.2008) (להלן: עניין הניה), החשוד או הנאשם יכולים לסתור את החשד לגבי מטרת הנשק, אך בשתיקתם הם מותירים את החשד בעינו.

9.        לאחר שאמרנו דברים שאמרנו לעניין הקשר בין שתיקה לבין עילת המסוכנות בעבירות נשק, נזכיר כי עבירה בנשק לפי סעיף 144 לחוק העונשין היא עבירת ביטחון כאמור בסעיף 35(ב)(1) לחוק המעצרים, ומכאן שקמה חזקת מסוכנות סטטוטורית לפי סעיף 21(א)(1)(ג)(2) לחוק המעצרים, חזקה המצדיקה מעצר עד תום ההליכים בכפוף לחריגים המופעלים בנסיבות מיוחדות (בש"פ 8303/07 בדראן נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 19.10.2007), בפסקה 6; בש"פ 6308/09 רג'בי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 12.8.2009), בפסקה 4; בש"פ 4777/09 גרימברג נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 17.6.2009)). ככלל, מועטים המקרים בהם תאיין חלופת מעצר מסוכנות של העוסקים בסחר בנשק (בש"פ 6036/00 פורת נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 4.9.2000);  בש"פ 10388/05 אל-קדר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 17.11.2005); בש"פ 6538/08 אערי-רז נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 7.8.2008); בש"פ 2602/10 כחלול נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 14.04.2010); בש"פ 4920/02 פדרמן נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 20.6.2002); בש"פ 8027/09 תירם נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 15.10.2009).

10.      נקודת המוצא היא אפוא מעצר והחריג הוא חלופת מעצר. אבחן להלן אם יש מקום להחיל את החריג בענייננו.